偷录的婚外情视频能作为认定出轨的证据吗？ 作者：郭水平     时间：2021-10-07    来源：郭水平律师

一、案情简介

  1998年8月，钟某某与张某某登记结婚，婚后共同抚养婚生子张某和张某某与前妻的婚生女张某1。2003年10月，因张某某的婚外情致夫妻感情破裂，为让张某某给婚外异性某女一个交代双方协议离婚；2004年2月，双方登记复婚。2016年，钟某某再次发现张某某与婚外异性某女1有不正当男女关系，为避免重蹈因无确凿证据而被张某某及某女1等人羞辱的覆辙，自2016年起，钟某某便在可疑地点偷录张某某与某女1独处的视频。2017年起，钟某某发现张某某与某女1更加频繁的独处且发生不正当男女关系。2017年七、八月份，张某某发现了钟某某的偷录行为，遂与钟某某发生激烈争吵、厮打，其间，声称“离婚后所有财产都是我的，你别想带走”，并通过钟某某的朋友质问钟某某“你拿到证据没有？拿到了证据想怎样？”等。2017年七月，钟某某向重庆某某律师事务所咨询离婚事宜，告知其持有张某某出轨的视频若干及夫妻共同财产的权利凭证和资料若干等，在听完律师对案情及证据的分析和劝解后表示要再考虑一下。2017年七夕，钟某某正式委托重庆某某律师事务所对张某某提起离婚诉讼，诉请：一、判决钟某某与张某某离婚；二、判决钟某某分得70%的夫妻共同财产；三、判决张某某向钟某某支付100000元精神损害抚慰金；四、由张某某承担本案的诉讼费用和钟某某申请保全措施的申请费10000元，并提交了除张某某出轨某女1的视频外的其他证据。人民法院受理后，张某某对钟某某实施了电话轰炸威胁、信息轰炸威胁、在钟某某下班途中当众抢夺钟某某手机、到钟某某新住处蹲点、强行要求进入钟某某新住处等暴力行为及隐藏、转移、毁损夫妻共同财产、伪造债务企图侵占钟某某财产等损害钟某某财产权益的行为。庭审中，法庭将本案的争议焦点归纳为：1、原、被告双方的夫妻感情是否确已破裂？2、夫妻感情破裂的责任和过错是否在被告？3、如何确认原、被告双方的夫妻共同财产？4、如何分割原、被告双方的夫妻共同财产？由于张某某否认钟某某指控其出轨某女1的事实，且当庭声称“没办法承认，看证据”，无奈之下钟某某被迫当庭向法庭举示了数张张某某出轨某女1的视听资料盘，应张某某的请求，休庭播放了视听资料盘，张某某仔细看过后承认了该指控事实的真实性。

二、裁判结果

  历经三次庭审及数次庭下调解后，钟某某于2017年11月独自向人民法院申请撤诉，人民法院裁定准予钟某某撤回起诉。

三、案例评析

  本案的难点在于：钟某某偷录的视频是否应作为非法证据排除？或者说钟某某偷录的视频是否因视频的获取方式不合法且视频内容侵犯了张某某及某女1的隐私而不得作为认定本案事实的根据？这个问题对钟某某尤为重要，也是其代理律师确定诉讼方案前亟待解决且不可回避的一个问题。

  依据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，由于钟某某的视频是以侵害张某某及某女1隐私权的方法取得的，故其不能作为认定案件事实的根据，应作为非法证据予以排除。但若如此，对钟某某明显有失公平，因为在本案情形下依据前述规定钟某某几乎不能获得有效证据维护自己的合法权益，且让恶意侵害钟某某配偶权的侵权人张某某及某女1的隐私权优于无辜受害人钟某某的配偶权得到法律的保护是明显违背我国善良风俗和一夫一妻制的。鉴于此，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》在第一百零六条作了如下规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”这就意味着以一般性侵害他人合法权益的方法形成或者获取的证据是有可能作为认定案件事实的根据的，并非被当然排除。

  就本案而言，钟某某偷录张某某出轨某女1的视频是为了维护自己在先的配偶权，而非出于其他不正当的目的；张某某与某女1偷情系其隐私权被钟某某侵犯的根本原因，也即至少张某某和某女1对自己的隐私权被钟某某侵犯存在重大过错；况且，钟某某偷录到视频后既未向他人提供过视频复制件，也未向他人播放或者讲述过视频内容，更未将视频用于非本案诉讼的用途，也即本案中的钟某某已善良地最大限度地保护了张某某及某女1的隐私。至此，作为钟某某代理律师的笔者认为，虽然钟某某获取视频的方式不合法且视频内容侵犯了张某某及某女1的隐私权，但尚未达到严重侵犯此二人合法权益的程度，故钟某某偷录的视频不应作为非法证据排除，而应作为认定本案事实的根据。基于此，笔者接受了钟某某的委托并支持其在必要时对张某某提起诉讼。

  由于钟某某指控张某某出轨某女1的事实在庄严的法庭上得到了确认，张某某在案件审理中屡屡认错苦苦求和并在财产分割上步步退让，某女1也因本案诉讼的提起及相关事实的确认备受煎熬知趣出局，故对钟某某而言，其诉讼目的已达，撤回起诉尽在情理之中。

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